[AU tribunal] La prévention des conflits d’intérêts : une considération d’ordre public

Par exemple, au Québec, la Loi sur les contrats des organismes publics oblige ceux-ci à prévoir dans leurs documents d’appel d’offres des règles encadrant ce genre de situation^[1].

Par contre, qu’advient-il lorsqu’une situation de conflit d’intérêts se présente avec un soumissionnaire, alors qu’aucune règle à ce sujet n’est énoncée dans les documents de soumission, à l’exception d’une déclaration du soumissionnaire indiquant qu’aucune autre personne n’a d’intérêt dans la soumission qu’il présente ou dans le contrat qu’il convoite?

Selon la décision dans l’affaire Cegerco inc. c. Conseil des Atikamekw de Wemotaci^[2] rendue le 14 aout 2019, le donneur d’ouvrage peut écarter un soumissionnaire en situation de conflit d’intérêts sans même qu’une disposition aux documents de soumission le prévoie.

Les faits

Dans le cadre du projet de construction d’une école, le Conseil des Atikamekw de Wemotaci (« Conseil ») a retenu les services de Cegertec WorleyParsons (« CWP ») et du cabinet d’architectes Delort & Brochu (« DB ») pour la préparation d’un appel d’offres et a confié la surveillance des travaux à CWP.

Le 7 mai 2014, à la suite de la clôture de l’appel d’offres et de l’évaluation des soumissions, DB recommande au Conseil d’octroyer le contrat à Cegerco inc. (« Cegerco »), le plus bas soumissionnaire conforme.

Lorsqu’elle apprend que le Conseil a l’intention d’octroyer le contrat à Cegerco, CWP l’informe qu’elle doit se retirer du projet en raison d’une situation de conflit d’intérêts :  des actionnaires de Cegerco sont également actionnaires de CWP. Dans ces circonstances, CWP considère qu’elle ne pourra pas assurer la surveillance des travaux et négocier des extras éventuels sans apparence de conflit.

Le Conseil demande néanmoins à CWP de ne pas se retirer du projet et lui indique qu’afin d’éviter l’apparence de conflit, des ingénieurs à l’emploi du Conseil s’occuperont de la négociation d’extras. Le 30 mai 2014, le Conseil donne l’autorisation à Cegerco de commencer la préparation de ses dessins d’atelier et l’informe que le contrat sera signé dans les jours suivants.

Le 5 juin 2014, le deuxième plus bas soumissionnaire conforme met en demeure le Conseil de lui octroyer le contrat en raison des liens entre Cegerco et CWP. Suivant la réception de la mise en demeure, le Conseil informe Cegerco qu’elle est déclarée non conforme au motif qu’elle compte des actionnaires et des administrateurs communs avec CWP.

Le Conseil considère qu’en ne déclarant pas ses liens avec CWP, Cegerco a contrevenu à la clause 9 des documents de soumission contenant une déclaration du soumissionnaire à l’effet qu’aucune autre personne, firme ou société n’a d’intérêt dans la soumission ou dans le contrat pour lequel la soumission est présentée.

Cegerco entreprend un recours contre le Conseil lui réclamant les profits dont elle a été privée en raison de la décision de celui-ci de la déclarer non conforme ainsi que les frais administratifs en lien avec la préparation de la soumission et les frais de préparation des dessins d’atelier.

La décision

À l’égard de la réclamation de Cegerco, la Cour supérieure se penche, dans un premier temps, sur la portée véritable de la clause 9 en procédant à un exercice d’interprétation. À la suite de son analyse, la Cour conclut que la déclaration requise du soumissionnaire quant aux conflits d’intérêts vise les personnes liées à celui-ci ayant un intérêt direct dans la soumission présentée ou dans le contrat recherché. Selon la Cour, cette interprétation respecte un principe fondamental en matière d’appel d’offres, soit le traitement juste et équitable de l’ensemble des soumissionnaires.

Dans un deuxième temps, la Cour considère qu’indépendamment de l’interprétation donnée à la clause 9, la présence d’un conflit d’intérêts justifierait le recours par le Conseil à la clause de réserve prévue aux documents de soumission pour ne pas retenir une soumission puisqu’il s’agit d’une considération d’ordre public.

Selon le tribunal, il n’était pas nécessaire de démontrer que Cegerco avait bénéficié d’un avantage en raison de son lien avec CWP dans le processus d’adjudication du contrat ou dans le cadre de son exécution. Le simple constat d’une situation de conflit d’intérêts justifierait le recours à la clause de réserve pour disqualifier un soumissionnaire dans la mesure où il ne s’agit pas d’une décision purement arbitraire.

D’ailleurs, le tribunal précise que la probité de Cegerco et de CWP n’est pas mise en doute dans ce dossier. Par contre, le principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires et le fait que CWP était responsable de surveiller les travaux de Cegerco justifiaient le rejet de la soumission.

Ainsi, la Cour rejette la réclamation de Cegerco pour perte de profits et frais administratifs. Elle condamne toutefois le Conseil à lui rembourser les frais de préparation des dessins d’atelier, puisque ces derniers avaient été préparés à la demande du Conseil.

La conclusion

Cette décision est intéressante puisqu’elle souligne l’importance de la prévention des conflits d’intérêts dans un processus d’appel d’offres public. Il s’agit, selon la Cour, d’une considération d’ordre public justifiant, entre autres, le recours à la clause de réserve et le rejet d’une soumission, et ce, même en l’absence de dispositions spécifiques portant sur les situations de conflit d’intérêts dans les documents de soumission.

Pour questions ou commentaires, vous pouvez joindre Me Yann-Julien Chouinard par courriel au ychouinard@millerthomson.com ou par téléphone au 514.871.5445.

Miller Thomson avocats