AU TRIBUNAL : Les pénalités pour retard sont-elles abusives ?

Le contrat obtenu par Théorêt consistait à la construction d’une conduite d’eau de 900 mm et le remplacement des conduites d’agglomération entre une usine et la rue Pilon.

L’appel d‘offres prévoyait un délai d’exécution des travaux de 140 jours de calendrier. En cours de projet, certains délais sont survenus, notamment quant à l’approbation des dessins d’atelier et la fabrication de conduites non prévues en appel d’offres. Les travaux se sont terminés le 23 novembre 2010 avec un retard de 56 jours selon les calculs de Montréal.

Le 21 juillet 2011, Montréal a soumis à Théorêt un décompte final sur lequel elle a appliqué une pénalité de 378 324,49 $. Dans les mois qui ont suivi, Montréal a transmis un chèque de 216 113,12 $ à Théorêt, représentant le solde contractuel réduit du montant de la pénalité appliquée par Montréal, chèque qui a été encaissé par Théorêt dans les jours qui ont suivi. Théorêt étant en désaccord avec la pénalité établie par Montréal, elle a introduit un recours judiciaire afin d’obtenir paiement de la somme retenue.

Le droit

D’emblée, Montréal soumet au Tribunal que la réclamation de Théorêt doit être rejetée, car l’encaissement du chèque de 216 113,12 $, transmis à la suite du décompte final préparé par la Ville, constitue une renonciation à toute réclamation subséquente, tel que prévu à la clause 5.5.3.4 des clauses administratives générales.

Le Tribunal rejette cette prétention ajoutant que la position de Montréal est indéfendable en ce qu’elle place l’entrepreneur dans une position insoutenable et injuste, d’autant plus que la preuve a démontré qu’à de nombreuses reprises, Théorêt a informé Montréal que l’encaissement du chèque ne constituait pas une acceptation de la position de Montréal concernant l’imposition de la retenue.

Quant à la pénalité appliquée à Théorêt, après avoir entendu la preuve, le Tribunal conclut que le calcul du nombre de jours de pénalité par Montréal est trop élevé. Notamment, Montréal n’a accordé qu’un délai additionnel de 14 jours à l’entrepreneur pour la fabrication de conduites non prévues au plan, alors qu’il a été démontré que cette fabrication a duré 28 jours. De plus, Montréal a reconnu qu’un délai de sept jours devait être donné à Théorêt puisque la date de départ pour la computation de délai est erronée.

La Cour a donc réduit le nombre de jours de retard imputables à Théorêt au nombre de 35.

Quant à l’application de la clause de pénalité, cette dernière était ainsi rédigé :

« 5.1.10   Pénalité pour retard

              5.1.10.1   Retard dans l'exécution des travaux

                     5.1.10.1.1     Le délai stipulé aux documents pour l'exécution des travaux est de l'essence du contrat et le simple retard dans l'exécution des obligations de l'entrepreneur peut entraîner l'imposition, par le Directeur, d'une pénalité.

                     5.1.10.1.2     Pour chaque jour de retard à terminer les travaux, l'entrepreneur doit payer à la Ville une pénalité de 0,1 % du prix du contrat accordé, excluant la taxe fédérale sur les produits et services (TPS) et la taxe de vente du Québec (TVQ) et le montant des travaux contingents. Cette pénalité n'est jamais inférieure à 200 $ par jour de retard. »

La décision

Dans les faits, les représentants de Montréal n’ont appliqué la pénalité que sur la portion des travaux livrés en retard. En modelant ainsi l’application de la clause, la pénalité était de 5 985,20 $ par jour pour un total de 209 482,00 $, ce qui représentait 0,35 % de la valeur du contrat. Le Tribunal conclut que le montant de la pénalité, en proportion du contrat, n’est pas déraisonnable en soi.

En second lieu, le Tribunal se questionne concernant l’existence d’une disproportion entre le montant de la pénalité et le préjudice réellement subi par Montréal. À cet égard, les représentants de Montréal ont témoigné à l’effet que le retard engendré par l’entrepreneur avait occasionné des désagréments pour les citoyens et que Montréal avait subi une perte d’effectifs en ce que certains employés affectés à ce chantier n’ont pu être affectés à d’autres projets.

En l’espèce, le Tribunal conclut que le montant de la pénalité ne semble pas déraisonnable eu égard au préjudice allégué par Montréal et maintient la pénalité pour une somme de 209 482,00 $ et réclame le remboursement de la différence à Théorêt.

Nous devons donc retenir que ce genre de clauses, fréquemment insérées dans les clauses administratives particulières des contrats avec les municipalités, ne peuvent être considérées comme abusives à leur face même.

Ainsi, il appartiendra à l’entrepreneur qui juge abusive l’application de la clause de démontrer que le montant total de la pénalité est exagéré par rapport au montant du contrat ou encore que le montant de la pénalité est exagéré par rapport au préjudice que pourrait avoir subi le donneur d’ouvrage.

Chaque cas étant un cas d’espèce, il est possible que dans d’autres circonstances l’application de la même clause eu pu être déclarée abusive par un Tribunal.

Notamment, dans l’affaire précitée, la Cour a tenu compte du fait que Montréal avait appliqué la clause avec modération en appliquant la pénalité uniquement sur la partie des travaux livrés en retard afin de la déclarer non abusive.

Conclusion

Finalement, il est important de rappeler qu’aucune pénalité ne pourra être appliquée à l’entrepreneur qui réussit à démontrer que les jours de retard sont attribuables aux fautes du donneur d’ouvrage ou qui résultent de cas de force majeure.